解説

出資等の後に、対象会社の製品等を製造･販売し、又は対象会社が有している技術等を利用して新たな製品等を開発･製造･販売していくにあたって、第三者の権利を侵害する等の支障がないかどうかを調査しておくことは重要です。そのような調査は、「Freedom to Operate(FTO)調査」などと呼ばれ、製品等の分野によっては比較的一般的に行われています。

しかし、当該調査はそれ自体のみで多くの時間と費用を要する場合が多いため、期間や費用が限られているDDにおいては、当該調査が十分に行われることは珍しく、前記Ⅲの対象会社が認識している知財関連紛争の調査に止めることが一般的です。仮に、FTO調査を行う場合であっても、現に第三者の権利を侵害していないかどうかや、侵害する可能性が顕著に存在するかどうかを調査する程度であることが多いといえます。

ここでは、内容的にはいわゆるフルサイズ(精緻な)のFTO調査ではなく、知財DDの実務で一般的に行われている、あるいは行うことが現実的に可能と思われる調査を挙げるに止めます。ただし、下記1の調査は、これが行われればリスク調査としては万全ではあるものの、知財DDの中では現実的には難しい場合が多いと思われます。そこで、1に比して容易に行える2又は3の調査によって、網羅的ではないものの、現実的な紛争リスクを把握することが有用です。

なお、事業領域や分野によっては第三者が必須特許(その技術を実現するために必須不可欠又は回避不能な特許)を保有していることがあり、形式的に第三者の権利侵害があることをディール･ブレーカーと捉えると、このような対象会社は常に取引適格を欠くという結論になるおそれがあります。このような場合においては、対象会社が同じく必須特許を保有していることを確認することできれば、当該第三者との間で特許を実施し合う関係となるために、契約として顕在化するかどうかはともかく、いわゆるクロスライセンス関係となり、特許リスクを打ち消すことが可能です。一方で、このような関係は対象会社が当該第三者が実施する非必須特許を保有していても実現できますが、非必須特許の場合には、当該第三者によって回避される余地があるために、必須特許保有の場合に比して慎重な判断が必要となります。